经典重读 | 李沁芯：《物权行为理论研究》读书报告
《物权行为理论研究》读书报告
李沁芯
北京大学国际法学院 三年级学生
目录
导言
第一部分 论文摘要
一、整体框架与主要结论
二、文章主干的内容摘要
（一）物权行为的含义
（二）物权意思是物权变动的要件，物权行为是单独类型的法律行为
（三）物权行为的无因主义较有因主义具有更多的优越性
第二部分 文章评析及笔者的理解
（一）问题意识
（二）论证方法
（三）结构安排
（四）论证内容
（五）个人感悟和理解
第三部分 课程感悟
导言
本文节选自北京大学国际法学院2020-2021学年Quarter 2《法学前沿》课程的一篇读书报告。这门课程是由STL中国法老师们所主讲的一门“集合”课程，主讲老师选定一个具有深度研究意义的主题后，同学们在课前阅读并学习指定的文献，然后在课堂上与老师一起研究学习、讨论辩驳。茅少伟老师主讲部分是以“选定主题+精品论文”讲解的模式展开，课上除了对某一主题的研讨，更加着重训练同学们阅读长难文章的能力、学习其精彩的论证与写作手法。本文正来自于茅少伟老师授课的两个话题之一：物权行为理论。另一话题为“私法自治与国家强制”，苏诺同学对此话题颇有见地的读书报告也在2021年3月28日展示在了“STL中国法”中。（经典重读 | 苏诺：《私法自治中的国家强制》读书报告）
本读书报告基于葛云松老师的《物权行为理论研究》一文，由“第一部分 内容摘要”和“第二部分 文章评析及笔者的理解”构成，推文在读书报告之后也将附上“第三部分 课程感悟”谈谈我个人对课程的理解与收获，若能起到给诸位“安利课程”的作用就再好不过了（笑）。
第一部分 论文摘要
一、整体框架与主要结论
文章从实际功能的角度，分析采用物权行为理论与否的差别（摘要所述）。文章主要论述了物权行为的含义、基于债权行为的物权行为的独立性、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为和物权行为的无因主义四个部分（主干内容所述），以比较不同物权变动模式下的构成要件所导致的不同法律效果为核心分析方法（结语所述），并得出文章的主要结论：（1）“物权行为具有独立性”包含了重大的价值判断，也是物权和债权区分的逻辑结果，即使法律上没有明确规定物权行为的独立性，在解释上也应当承认；（2）物权行为有无因之间的取舍在逻辑上均是成立的，其主要是一个价值判断问题，涉及当事人之间重大的利益配置，而通过政策分析可以得出无因主义较有因主义具有更多的优越性，但在实证法上有待立法者进行决定。
二、文章主干的内容摘要
（一）物权行为的含义
在本部分，作者首先划定了文章的讨论范围：（1）讨论基于法律行为的物权变动的要件问题；（2）排除无权处分的讨论。
作者进一步明确物权行为是指以发生物权变动为内容的意思表示作为核心成立要件的法律行为，再以物权变动的要件梳理讨论焦点：（1）物权行为理论的核心，除了以物权变动为内容的意思作为物权变动的核心要件，还需要物权行为能构成一种单独类型的法律行为，这是一切讨论的重要前提和基础；（2）在承认物权行为独立性之后，有两个重要的抉择——是否以公示为要件、是否以原因存在为要件（在有给予要素的物权行为中）。由于前者在我国并无争议，因此排出讨论范围，而集中讨论是否还需要以原因存在作为物权变动的要件。
所以可以看出，文章的讨论焦点为，物权意思是否为物权变动的要件问题（含物权行为的独立性问题）与物权行为的无因性问题。
（二）物权意思是物权变动的要件，物权行为是单独类型的法律行为
第二部分和第三部分讨论的都是因当事人的意思而发生的物权变动的情况中，物权意思应该作为物权变动的重要要件。
从内容上，第二部分“基于债权行为的物权行为的独立性”讨论的是该物权变动的原因是履行因债权行为（以买卖合同为例）所生之债，是实务中最重要的、争论最密集的部分，而一般所称的物权行为的独立性就在此部分；而作为物权变动的原因还有很多情形，这些就在第三部分“不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为”讨论。
从结论上，第二部分论证了为清偿因债权行为而生之债而发生物权变动时，物权行为理论相对于债权形式主义具有优越性；第三部分论证了，基于当事人的意思而发生的物权变动的范围十分广阔，很多都不能被债权形式主义所涵盖，进而再次佐证物权行为的优越，因为物权行为理论试图统一地处理依当事人的意思而发生物权变动的所有情形。
1. 基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论
首先，作者对比在“债权形式主义”与“物权形式主义”下物权的变动要件之根本区别——后者比前者多要求一个“物权意思表示”，明确物权行为独立性是指“以清偿因债权行为所生债务为目的而发生的物权变动所基于的法律事实，乃是以物权变动意思表示为成立要件的法律行为，该法律行为独立于债权行为”。
再者，作者澄清了本文所称的物权行为理论的论战对象为债权形式主义，并且进一步说明在债物二分、物权法定体系下“纯粹的债权形式主义”在法政策和法律技术上均不可行，有讨论空间的是“修正的债权形式主义”，即在订立买卖合同时，法律上视为同时达成了物权合意。在这一点上，作者又以意思主义作为论战对象，考察了法国、日本立法，进一步阐释，双方在买卖合同中的关于标的物所有权的合意不是一个债权合意，而是一个物权合意，只不过“该物权合意与以发生债权为内容的债权合意是否合二为一”是一个可能的问题。
然后，作者以形式主义作为讨论对象，分析物权意思是物权变动的必要要件。作者先列举了许多现实生活中存在的物权合意（不动产登记申请书、动产买卖中忍痛卖马的例子、出租和出卖电脑的例子、雕塑的例子），以提示物权合意的存在。
接下来，作者再进一步论证为什么以物权合意作为物权变动要件：
（1）以“远期交付的动产买卖合同”为例。作者引出物权意思表示能否撤回的问题对于论证物权行为的独立性的重要作用——修正的债权形式主义是认定任何一方都不得撤回其物权意思表示的，从而强制性地确定物权合意在债权合同成立时达成。作者通过不同的例子说明，不能撤回所产生的法律效果是不合理的：所有权保留买卖、交付需要第三人协助的情形、出卖人胁迫买受人交付、合同订立后出卖人丧失行为能力、简易交付和占有改定等，此种不合理说明物权合意是可以撤回的，那么强制性地确定物权合意在债权合同成立时达成就没有意义。作者进一步说明，物权合意何时发生不仅不可以强制确定，也不应该做一般性的推定，而是应该作为事实在个案中认定。
（2）以“不动产买卖合同”为例（类似于远期交付的动产买卖合同，物权合意与登记之间具有天然的时间差）。如果认为物权合意包含于买卖合同，且不得撤回，那么出卖人即便后悔，也可能无法阻止买受人取得所有权（比如伪造出卖人的证件）。而只要允许撤回，那么物权变动的要件就只能是买卖合同之后的独立物权合意。作者还进一步说明，是在登记申请书前可以撤回，在此之后不允许撤回有利于交易进行、平衡双方权利义务。
（3）以“即时交付的动产买卖合同”为例。作者认为严格来说，现实中很少有即时交付的交易，只是因为合同订立及履行均在当场进行且间隔时间很短，所以看起来同时罢了，并且认为恰恰是即时交付的场合，物权合意是清晰的，债权合意反而是拟制出来的。
以上三种情形，基本能够涵盖买卖合同的交易情形，说明了物权合意作为物权变动要件的必要性。物权合意应该确定为一种独立的法律行为，一是因为其符合法律行为的特征；二是确定为一种独立的法律行为，还有许多体系上的优点，比如适用法律行为理论可以导出合理结果、比如单独的区分可以更好地实现立法者管制的目的。总的来说，物权行为的独立性不仅仅是一种技术上的选择、法律逻辑的必然结果，还存在政策优势，应该从实证法中解释出来。
2. 不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为
在这一部分作者说明了债权形式主义的适用情形是非常狭窄的，其必然不能说明（1）为了清偿目的以外的目的而为物权处分行为（例子：抛弃、以遗嘱设定遗嘱继承和遗赠、要物合同、期货经纪合同、让与担保等）；（2）为清偿法定之债而让与所有权、清偿单方法律行为所生之债（茶杯案、悬赏广告、票据行为等）；（3）清偿双方法律行为所生之债，但是所有权让与的双方，并非债权合意的双方当事人（为第三人利益的合同、第三人清偿、代物清偿、债权占有等）。因此，再次说明物权行为独立性有更广泛的适用情形、也使得出卖人在订立买卖合同后仍然可以自由地处分其权利，比债权形式主义具有优越性。
（三）物权行为的无因主义较有因主义具有更多的优越性
无因主义与有因主义的选择仍然是物权变动构成要件的问题，前者仅包括了物权合意和交付/登记；后者包括物权合意、交付/登记和有效的原因行为。
作者从多个法政策角度论证无因主义的优势：
（1）物权公示方面：物权的公示状态在无因主义之下与物权的实际归属通常是吻合的；而有因主义下，已经公示的物权变动会因为原因行为无效、被撤销等原因变得不稳定，进而影响公示功能所带来的公信力。
（2）无因主义更有利于法律关系的清晰，比如有因主义下有些例子很难说明（交付比合同约定更多、交付的标的物并非约定的标的物、交付的标的物是约定物但是有瑕疵、债权准占有制度），无因主义可以很容易地得出所有权变动的结论，给付的瑕疵仅仅是违约的问题，在债的关系的层面上解决。
（3）意思自治层面：有因主义因为法律行为成立和生效要件的强行法性质排斥意思自治，而无因主义并不排斥当事人依约添加法律行为的生效要件，可以说，无因主义可以容纳有因主义，更能体现意思自治原则。
（4）处分人的权利保障：在出卖人与买受人的衡量中，无因性对于出卖人的不利被夸大了（不利只体现在买受人破产并且出卖人不对买受人享有价款返还请求权或者该权利价值低于标的物价值的时候），且没有非常有说服力的理由偏重保护出卖人的利益，甚至有因主义还忽视了其对买受人的不利；在出卖人与恶意第三人的衡量中，有因主义因为在证明第三人时恶意存在实践上的困难，本来就对出卖人保护薄弱，无因主义并没有恶化这种薄弱（退一步讲，也可以制定特别规则避免恶意第三人取得所有权），反而无因主义对恶意第三人的保护更有利于后手的交易安全。
（5）从交易安全看：无因主义并不主张替代善意取得制度，但是其确实可以发挥一些善意取得制度所没有的独特功能机制。
第二部分 文章评析及笔者的理解
笔者将通过问题意识、论证方法、结构安排、论证内容等几个层面对文章进行评析，再谈谈自己对物权行为理论的看法。因为笔者水平较葛云松老师实在浅薄，可能有诸多思虑不周之处，请指正。
一、问题意识
文章贯彻了非常明确的问题意识。文章在一开篇就非常明确地说明写作目的是为了从实际功能的角度比较是否需要采纳物权行为理论，而不是梳理一个完整的物权行为理论体系是什么样。
一方面，基于这个实际功用视角的限制，文章排除了很多讨论的内容：比如公示作为物权变动要件的合理性；意思主义下物权因为当事人的意思变动后，公示是否有对抗第三人的效力。
另一方面，实际功用本身就可以理解为包含了较多的法政策考量，所以文章可见的是讨论应然层面的物权行为理论，这种应然的分析结论比较明显地体现在无因性问题上——因为主要是法政策的判断，所以作者在结尾也明确说明“在法无明文的情形下，在解释上不宜认为我国法律上采纳了无因主义，须留立法者进行决定”。这种应然的讨论也体现了文章侧重运用“理论推演和实例分析的方法，较少以现行法为分析对象”，若要探究后者，则可以阅览葛云松老师2007年的另一篇文章《物权行为：传说中的不死鸟》，这篇文章将《物权行为理论研究》中的观点运用到原《物权法》的条文中进行分析。[1]在实际功用的要求下，理论选择需要经受具体案例的检验，所以有非常多幽默诙谐、浅显易懂的例子贯穿全文，在每个论点之下，这些案例皆挑战了债权形式主义的薄弱、巩固了物权行为理论的优势。
二、论证方法
在论证方法上，文章最重要的方法论可见其“结语”部分的说明——“只有具体而微地分析对于同一事项的不同规则设计在适用时的不同效果，并比较其优劣，才能够说明不同设计之间的优劣，进而定其取舍”，即通过对构成要件的解析，比较不同的构成要件下可能会产生的法律效果（其实这也是贯彻文章最开始阐明的实际功用视角）。
文章从头至尾都执行着这一方法，比如：在确定讨论范围的时候，明确讨论内容是基于物权变动模式的构成要件，并以不同的要件作为之后的讨论框架；以“债权形式主义”与“物权形式主义”的物权变动要件对比引入讨论的关键话题——“物权意思表示”是否必要；说明有因主义与无因主义的选择根本也在于是否需要在物权变动的构成要件中增加“原因行为有效”这一要件。抛开了层层“主义”，这种分析方法让争议焦点暴露得更明确、实际价值体现的更加充分、论证得更加精密。
三、结构安排
在文章结构安排上，笔者可能有一些不同的意见。虽然第一部分对文章内容的梳理已经可以充分地展现文章的脉络，说明文章在实体内容的整体安排上是非常具有条理的，但是在标题安排上可能很难看出来彼此之间的逻辑关系。
比如，第一部分中已经说明接下来的讨论是以物权变动要件梳理，具体问题包括：（1）物权行为是否具有独立性、（2）物权行为是否与原因行为有关。那么，接下或许应该分为这两个大标题展开。文章第二、三、四这三部分不应该是平行的关系，第二部分“基于债权行为的物权行为的独立性”与第三部分“不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为”都隶属于“物权意思应该作为物权变动构成要件”的问题，这两者合起来才是问题一。借用茅少伟老师的阐释，即：“以清偿因债权合同（最典型的即买卖合同）所生之债为目的的物权变动是争论的‘主战场’；不以清偿因债权合同所生之债为目的的物权变动（例如抛弃、遗嘱继承及遗赠，以清偿法定之债和因单方债权行为所生之债为目的的物权变动等），是关注相对较少的‘第二战场’；‘第二战场’可成为检验各种竞争性解释方案之适用广度及体系融洽性的试金石”[2]，此两者合二为一的内容再与第三部分“物权行为的无因主义”并列。
此外，笔者还有一些细小的个人看法，比如，对于“基于法律行为的物权变动”具体内容的澄清放在了第三部分，而其第一次出现是在划分讨论范围的第一部分“讨论基于法律行为的物权变动的要件问题”。
笔者认为，可能放在其第一次出现的部分会起到更好的说明效果，毕竟在文章中也说，要界定这个问题，最好先抛开先入为主的概念（物权行为、债权行为、各种主义），这不也说明，其实放在最开始说明也不会造成理解困难。
四、论证内容
在论证内容上，文章比较明显的特点是有非常多的“反驳”（这也与当时物权行为理论面临的论战背景息息相关），反驳对立观点确乎可以让己方观点更加有力，但是笔者读起来，有些反驳之处冲散了立论的体系性。比如在远期交付的动产中，文章先举诸多例子（所有权保留买卖等）说明“一般性推定债权合同中有物权合意”是不可取的，随后插入对债权形式主义提出的“在交付中加入主观考量”的反驳，后又举例说明“一般性推定还不能解释占有改定、简易交付、出卖人丧失行为能力”等，似乎让对象相同的两次反驳在行文上被割裂了。
笔者认为，或许在本部分立论结束再进行驳论会更清晰。但是即使在承载了这么多驳论后，文章依然呈现出一个比较清晰的论战框架，其得利于许多关键语句的过渡以及总结性的话语，比如“只要允许撤回，那么物权变动要件的意思因素就只能是买卖合同之后的独立的物权合意”等等。另外，就反驳本身而言，文章展现了一种非常开明大度的讨论方式，也就是“在攻击对方观点之前应该以最大的善意理解对方的观点”，比如划清论战对象为修正的债权形式主义，说明债权形式主义能够解释的最大程度在什么地方，这种方式不仅让讨论更深度，也让反驳更彻底。
五、个人感悟和理解
物权行为理论存废之争在笔者看来一直是一个很具有难度、且观点众多杂乱的领域，也了解得非常零散，所以读完文章之后最大的感受是厘清了物权行为理论中到底有哪些争议焦点（它们被构成要件串联了起来）、这些关键争议在实例之中体现为什么、以及这种争议在最终价值上是什么的取舍。
在民法典时代，实证法角度的物权行为是否具有独立性可能不再是一个颇具争议的话题，司法解释以及立法已经明确提出了债权行为与物权变动效果之间的区分，只是没有明确提出独立的处分行为（物权行为）概念。原《合同法》第51条，已不再见于《民法典》；《合同法》第132条，现见于《民法典》第597条，但修改为：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定”，吸收了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）（已废止）第3条的内容。处分权不再影响债权合同效力（合同相对人仅能享有合同上的救济），说明处分行为与负担行为分离已为立法所确定，同时，既然处分权不再为买卖合同的生效所需要，那么就应该在另一个法律行为中作为构成要件而存在。考察整个买卖交易过程，“另一个法律行为”应该就是物权行为，至少，应该认为立法确认了物权行为是独立于债权合同而存在的。反之，如果不承认物权行为的独立性，在涉及附条件方式转移物权的领域（例如所有权保留买卖、让与担保等）均难以对其交易结构予以法理上的构造，类似的实例在《物权行为理论研究》中非常丰富。至于这个物权行为的具体的体现，可以“推定作为物权行为要件之物权合意发生在完成物权公示要件过程中”。[3]
在物权行为是否有无因性的取舍上，笔者充分理解了无因性的优势，譬如其对于法律关系的明晰、意思自治的促进、权利保障的平衡、交易安全的维护（除《物权行为理论研究》一文，无因主义对交易安全的诸多益处可见苏永钦教授在《私法自治中的经济理性》的分析[4]）均有进益，但笔者也发现实证法上，无因性确没有如独立性那般明显的佐证。
比较重要的讨论集中在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）（已废止）第21条：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条（善意取得规定）规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”包括《物权行为理论研究》在内，目前更主流的结论是实证法上采有因性观点。[5]
最新的司法解释对上述第21条有所调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第20条：“具有下列情形之一，受让人主张依据民法典第三百一十一条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同被认定无效；（二）转让合同被撤销。”
其次，在解释本条支持何种物权行为理论上，笔者认为依然扑朔迷离。从不适用善意取得这一结论上看，无论是采有因性还是无因性都将导出这个结果：采取物权行为有因性的话这是必然的，有因性下一般所有权变动要件为（1）物权合意、（2）交付/登记、（3）有效的原因行为、（4）有处分权，善意取得制度只是弥补了“处分权”的不足，而债权合同有效本身就是物权变动中除了处分权外的另一要件，所以合同无效或者被撤销都会影响物权行为无效；而如果按照物权行为无因性的话，善意取得所有权得变动要件为（1）物权合意、（2）交付/登记、（3）无权处分、（4）合理对价、（5）相对人善意，即买卖合同无效/被撤销并不作为构成要件影响物权行为的效力，受让人依然取得所有权，但受让人取得所有权没有法律上的原因，按照不当得利返还，当然也不是善意取得适用的结果，所以从结论上其实难以判断立法者采纳何种观点。
但另一方面，本条确实为采有因性的主张留下解释的余地。新司法解释删除了原来区分对待的思路，此变化或说明立法者扩大了原因行为对物权取得的影响，无论因任何原因被撤销、无效都不会让当事人以善意取得所有权。换言之，善意取得制度本身只是对处分权的弥补，不处理原因行为的问题，那么此条的规定可解释为对“缺乏有效的原因行为无法取得所有权”的特别提示。且在不再考虑对当事人的归责性及撤销无效事由的基础上，或可进一步推定合同不成立、合同被解除的情形也应该类推适用，进而推广至一般有权处分下的物权变动。从这个角度，本条又似乎说明实证法向有因性倾斜。
第三部分 课程感悟
若要用一句话概括我在修读法学前沿课程前后有什么不同，那便是“培养起了对法学论文/文章的美学认知”。在此之前，因为担心自己学识浅显、阅读量不足、缺乏引路人，我将很多不太能理解的文章都归结于自己水平不足以看懂（现在看来确乎一部分是自己的水平受限，而另一部分则是论证有缺陷或表意不清），且由于不知“何为精品”，也跌跌撞撞地模仿过诸多写作方式，算是走了一些弯路。所以法学前沿这门课对我而言，就是填补了我缺失的这个“引路人”，（至少初步地）建立起了我的法学文章审美路径。
于我而言，第一次课程的主读文章——苏永钦老师的《私法自治中的国家强制》，与第二次课程的主读论文——葛云松老师的《物权行为理论研究》在谋篇布局和说理上具备很多值得学习的共同点。
首先，一个宏大的主题要如何抽出其中最根骨、也是最上位的题点？苏老师选择了宏观视角与微观视角——先从宏观的体制功能角度，认识民法典是如何在这个充斥管制法规的法体系中相容运作，再对释义学上若干争议不休的问题提出思考；葛老师选择的是独立性和无因性——即聚焦于物权行为理论争议最集中的两个话题，由此再拆分构成要件具体讨论。
再者，什么样的论证是“好”的？私以为，在内容上，需要有丰富的论据、能够被反复检验；在范围上，需要论证到一个问题的“最小因数”，换言之，如果在一段论证中还有难以佐证的“断言”，那么就应该继续论证，直至自己的每个结论都是富含理由的。不仅仅是茅老师的课程，黄卉老师、曹斐老师、金自宁老师、吴奕锋老师的课堂都逐步让我树立起来了这样的认知，也就是建立起来了我自己对于论文的审美。
私以为，一篇优秀的文章应该是透彻的，而不是含糊的；是逻辑自洽的，而不是权威为王的；是直面回击的，而不是逃避弱点的。或许还有许多值得借鉴的点需要靠“写作+回看”这样的一个循环向上的过程去发现，但千里之行，始于足下，在最初“品鉴”这一步打下一个坚实的基础，可以明晰自己写文章的症结，也可以获得剔除这症结的手术刀。
[1] 葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟》，《华东政法大学学报》2007 年第6 期。
[2] 参见茅少伟：《民法典编纂视野下物权变动的解释论》，《南京大学学报（哲学•人文科学•社会科学）》2020年第2期，第108页。
[3] 同前注，第117页。
[4] 参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社，2004年，第135-145页。
[5] 参见茅少伟：《民法典编纂视野下物权变动的解释论》，《南京大学学报（哲学•人文科学•社会科学）》2020年第2期。姚明斌：《善意取得之合同效力要件再检视——基于〈物权法解释（一）〉第21条展开》，《法学》2017年第5期。
摄影：田青
排版：卢晴
校对：苏诺、张一凡、侯肃敏
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